Ele também afirma que os embargos infringentes citados pela defesa não poderiam ser usados nesse caso, já que esse tipo de recurso só pode ser apresentado quando há pelo menos dois votos pela absolvição.

A questão da quantidade de votos não está em um regimento interno, mas é um entendimento do STF, baseado em decisões anteriores.

“Entendo que outro recurso que a defesa do ex-presidente Jair Bolsonaro diz que gostaria de fazer não cabe no caso concreto porque, pelas regras estabelecidas pelo STF, esse recurso só é cabível quando se tem uma divergência muito grande, quando se tem uma votação de 3 a 2 pela condenação. Aí você faz os embargos infringentes”, diz Bottino.

“Fora dessas hipóteses, você não pode mais fazer esses embargos infringentes. O Supremo já decidiu isso há muitos anos e é uma jurisprudência bem pacífica. Nunca foi modificada.”

Jenifer Moraes, professora de Direito Penal e Direito Penal Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie em Campinas, ressalta a jurisprudência sobre os embargos infringentes e reforça que este tipo de recurso é voltado à reversão da decisão a partir dos argumentos expostos pelos julgadores que divergiram do voto do relator.

A professora Moraes explica ainda que, uma vez que os embargos infringentes são rejeitados, um recurso contra essa decisão do STF não “terá o condão de combater os argumentos utilizados para a condenação”. O recurso apenas se restringiria a discutir o motivo da recusa.

O advogado Rogério Taffarello, sócio da área de Direito Penal do escritório Mattos Filho, explica que, desde 2018, o entendimento no STF é que, no plenário (com todos os onze ministros), o requisito para esses embargos é o de quatro votos divergentes.

Já para as Turmas, por simetria, adotou-se a necessidade de dois votos contrários para a apresentação desse tipo de recurso.

“É uma criação jurisprudencial, não está previsto no regimento interno do STF”, explica Taffarello.

Ele destacou também que há outro requisito: que a divergência tem de ser em favor da absolvição, não à diminuição de pena, por exemplo.

“No caso concreto, houve um voto só (contrário à condenação). Por si só, à luz da jurisprudência, o Supremo tende a manter o entendimento e não apreciaria os embargos.”

Taffarello cita a possibilidade de outra ferramenta para reverter uma decisão: a revisão criminal.

“Não é um recurso. É uma ação autônoma de impugnação. É cabível na hipótese de o julgamento ter se baseado em contrariedade ao texto da lei ou à evidência dos autos. Quando é uma coisa óbvia, que não deveria acontecer, mas por vezes acontece”, diz.

“Nunca vimos isso nos tribunais superiores, que tendem a ter um olhar detalhado, como vimos nesse caso, para as provas e teses de um julgamento criminal.”

Outra hipótese, diz, é se o julgamento tiver se baseado a partir de elementos de prova em documentos falsos. Há ainda a possibilidade quando surge uma prova nova que permite um julgamento mais favorável.

A defesa de Bolsonaro afirmou, em nota enviada à BBC News Brasil, que o regimento interno do STF “determina que podem ser opostos embargos infringentes da decisão não unânime da Turma, sem qualquer condicionante” e que determina que “da decisão que não admitir os embargos, caberá agravo, em cinco dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso, ou seja, o Plenário do Supremo Tribunal Federal.”

A nota cita o julgamento do ex-presidente Fernando Collor e de Debora Rodrigues dos Santos, conhecida por escrever a frase “perdeu, mané” na estátua do STF nos atos de 8 de janeiro, em que “só se certificou o trânsito em julgado após o ajuizamento dos embargos infringentes, sendo surpreendente para a defesa a certidão de trânsito em julgado, com a inadmissibilidade de um recurso ainda não proposto.”

Disse ainda que “seja como for, a defesa ajuizará no curso do prazo estabelecido pelo regimento, o recurso que entende cabível”.