Já no início do voto de Moraes, Fux interrompeu o ministro para dizer que apresentará divergências em seu voto.

Isso ocorreu quando o relator negava questões preliminares levantadas pela defesa, ou seja, questionamentos à legalidade do processo que são avaliados pelos ministros antes da análise de culpa ou inocência de cada um.

Entre essas preliminares estão questionamentos sobre a validade da delação de Mauro Cid, ex-ajudante de ordens de Bolsonaro e um dos réus do processo, e sobre a Primeira Turma não ser o foro adequado para o processo ser julgado — as defesas argumentam que isso deveria ocorrer na primeira instância da Justiça ou no plenário do STF.

Quando o STF aprovou a abertura do processo contra Bolsonaro, Fux defendeu que o julgamento não deveria ocorrer na Primeira Turma.

Naquele momento, ele votou pela validade da delação, mas disse que analisaria melhor esse ponto ao longo do processo, indicando que pode mudar sua posição agora.

“Só pela ordem, excelência. Vossa excelência está votando as preliminares: eu vou me reservar o direito de voltar a elas no momento em que apresentar o meu voto. Desde o recebimento da denúncia, por questão de coerência, eu sempre ressalvei ter ficado vencido nessas posições”, disse Fux, ao interromper Moraes.

Em outro momento de desconforto entre os ministros, Fux reclamou de uma fala de Dino durante o voto de Moraes.

O ministro pediu a palavra na sequência, pedindo ao presidente da Primeira Turma, Cristiano Zanin, para que fosse cumprido o que haviam combinado antes da sessão — ou seja, que não houvesse intervenções durante os votos dos ministros.

A posição de Fux está sendo considerada importante entre bolsonaristas como um possível contraponto a Moraes, que serviria para fragilizar a tese de que houve uma tentativa de golpe.

No entanto, mesmo que Fux se manifeste por uma condenação mais branda — ou uma absolvição, cenário considerado menos provável —, seu voto só terá impacto no julgamento se conseguir influenciar outros ministros.

E, até o momento, os demais integrantes da Primeira Turma têm acompanhado os votos de Moraes.

O ministro relator já declarou que não há dúvidas de que houve uma tentativa de golpe de Estado no país. E afirmou também que a impunidade levaria a novas tentativas autoritárias. As falas ocorreram no início do julgamento, na terça-feira passada, antes de ler seu relatório (um resumo do processo).

Já as esperanças depositadas em Fux pelas defesas vêm de algumas declarações ao longo do processo contra o ex-presidente e decisões em outros casos relacionados aos ataques de 8 de janeiro de 2023, quando bolsonaristas radicais depredaram as sedes dos Três Poderes.

Fux, por exemplo, já levantou questionamentos à validade da delação de Mauro Cid — ex-ajudante de ordens de Bolsonaro que colaborou com a acusação em busca de penas mais brandas para si — devido a diferentes versões apresentadas por ele sobre o suposto plano golpista.

Além disso, passou a considerar excessivas as penas dos condenados pelo 8 de janeiro.

No julgamento de Débora dos Santos, conhecida por ter pichado a estátua da Justiça em frente ao STF com um batom, por exemplo, o ministro votou para absolvê-la da maioria das acusações e propôs uma pena de 1 ano e seis meses de reclusão, pelo crime de dano qualificado e deterioração de patrimônio tombado.

Ela acabou, porém, condenada a 14 anos, com a maioria da Turma seguindo o voto mais duro de Moraes, que a considerou culpada, também, dos crimes de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, golpe de Estado e associação criminosa armada.

“É um juiz que tem um histórico mais punitivista e que, neste caso, tem tido posições mais garantistas”, nora a criminalista Flávia Rahal, professora de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, sobre a atuação de Fux no processo de Bolsonaro e de outros réus do 8 de janeiro.

O maior efeito que Fux poderia ter individualmente seria pedir vista, ou seja, mais tempo para analisar o processo, medida que hoje tem prazo máximo de 90 dias. Isso poderia atrasar o desfecho do julgamento.

Mesmo que ele faça isso, porém, os outros ministros podem antecipar o seu voto, já formando maioria pela condenação.

Hoje o sentimento predominante nos bastidores de Brasília é que Fux não pedirá vista, mas deve divergir de Moraes em seu voto, por exemplo considerando Bolsonaro culpado de apenas parte das acusações — ele é processado pelos crimes de liderar organização criminosa armada; tentativa de abolição violenta do Estado Democrático de Direito; golpe de Estado; dano contra patrimônio da União; e deterioração de patrimônio tombado.

A pena máxima por todos esses crimes supera 40 anos. Outro possível ponto de divergência para Fux é na fixação dessa punição.

Ainda que ele condene Bolsonaro por todos esses crimes, pode propor um tempo menor de cadeia, ressaltam os especialistas entrevistados.

“Imagino que Fux acompanhará a Primeira Turma na condenação, mas irá divergir no cálculo da pena. Não me parece impossível, ainda, que ele absolva Bolsonaro e outros réus por alguns crimes, não por todos”, prevê o ex-defensor público federal Caio Paiva, hoje coordenador do CEI, uma plataforma de cursos jurídicos.

“Eu acredito que nenhum outro ministro vai acompanhar o ministro Luiz Fux”, disse ainda.

Se Fux for por esse caminho isoladamente e a maioria acompanhar um voto condenatório do ministro relator, isso não mudará o desfecho do julgamento.

Mas, se ao menos um segundo ministro o acompanhar em votos mais brandos, isso poderá, eventualmente, abrir brechas para que os réus recorram da condenação ao plenário do STF, formado pelos onze ministros da Corte.

Segundo as regras do Supremo, se houver dois votos absolvendo o réu, ao menos em parte das acusações, é possível esse tipo recurso, chamado de embargos infringentes.

Um cenário como esse prolongaria o julgamento de Bolsonaro, mas não significaria, necessariamente, chances concretas de reverter uma eventual condenação na Primeira Turma, já que a maioria do plenário STF também tem apoiado a atuação de Moraes em processos relacionados ao 8 de janeiro, nota Caio Paiva.

Hoje alinhado ao campo bolsonarista, o ex-procurador da operação Lava Jato e ex-deputado federal Deltan Dallagnol disse ao jornal Gazeta do Povo que “ainda é um mistério” se Fux vai votar para absolver Bolsonaro em partes dos crimes ou apenas por penas menores.

Ele reconhece que o ministro não será determinante para o desfecho do julgamento, mas, ainda assim, considera sua posição importante.

“O voto do Fux não vai mudar o resultado, mas ele quebra aquele monolito, quebra a mono mensagem. Ele permite que muito mais gente entenda o que está realmente acontecendo. Ele deixa o registro histórico da injustiça”, disse ao jornal.

Já em um vídeo em seu canal no YouTube, Dallagnol diz ver duas “pistas” que sinalizam para o voto mais brando de Fux.

Uma dela seria a posição mais leve que ele passou a adotar ao julgar casos de 8 de janeiro. E a outra seria o fato de Fux ser um dos três ministros que não foi sancionado pelo presidente dos Estados Unidos, Donald Trump, ao lado de Kassio Nunes e André Mendonça, os dois integrantes do STF indicados por Bolsonaro.

Aliado do ex-presidente brasileiro, Trump determinou a retirada dos vistos para entrar nos EUA dos outros sete ministros e de seus familiares. Já no caso de Moraes, adotou também retaliações financeiras, colocando-o como alvo da Lei Magnitsky.

“A segunda pista importante sobre o voto de Fux é a pressão americana. O Fux foi um dos três ministros poupados por Donald Trump. De fato, gente, ele foi poupado de ter seu visto cassado, de ser proibido de entrar nos Estados Unidos”, afirmou Dallagnol.

“O Fux já tem uma posição divergente de Moraes e, com isso, ele está numa situação confortável de não ter que se sujeitar a outras e novas punições como aquelas da lei Magnitsky”, disse ainda.

Dallagnol foi chefe da força-tarefa do Ministério Público na Lava Jato, operação contra desvios na Petrobras e grandes obras públicas, iniciada em 2014 e que entrou em declínio a partir de 2019. Na época, Fux era visto como um ministro que apoiava a operação, votando contra recursos dos réus que chegavam ao STF.

Em 2019, quando um hacker invadiu o celular de Dallagnol e vazou conversas entre ele e o então juiz da Lava Jato Sergio Moro, hoje senador do Paraná pelo União Brasil, um diálogo mostrou essa confiança da operação no ministro.

Na conversa, de 2016, Dallagnol relatava ter conversado com Fux sobre a força-tarefa da Lava Jato e que o ministro teria dito que podiam contar com ele, ao que Moro respondeu: “In Fux We Trust” (No Fux, nós confiamos).

Juristas ouvidos pela reportagem evitam especular qual seria o motivo da mudança de Fux no julgamento de Bolsonaro, mas concordam que sua posição mais garantista — ou seja, um ministro que dá maior peso em seus votos às garantias constitucionais dos acusados e aos argumentos das defesas — destoa do seu passado.

“Historicamente, as decisões dele sempre indicavam um juiz no âmbito criminal bastante rigoroso e bastante punitivista”, nota a criminalista Flávia Rahal.

“Se a gente resgata a atuação dele no julgamento do Mensalão [escândalo de corrupção do primeiro governo Lula] e depois na Lava Jato, era um ministro que se alinhava muito com o discurso do Ministério Público”, ressalta.

No voto do Mensalão, Fux defendeu que o princípio da presunção da inocência não é suficiente para impedir condenações quando houver indícios razoáveis contra os acusados.

“A condenação, na esteira do quanto já exposto, não necessita basear-se em verdades absolutas, por isso que os indícios podem ter, no conjunto probatório, robustez suficiente para que se pronuncie um juízo condenatório”, votou, na ocasião.

“Toda vez que as dúvidas que surjam das alegações de defesa e das provas favoráveis à versão dos acusados não forem razoáveis, não forem críveis diante das demais provas, pode haver condenação. Lembremos que a presunção de não culpabilidade não transforma o critério da ‘dúvida razoável’ em ‘certeza absoluta'”, argumentou ainda.

Para a professora Flávia Rahal, houve uma “clara mudança” de Fux no julgamento de Bolsonaro. Ela chama a atenção para sua decisão “pouco usual” de participar dos depoimentos das testemunhas e interrogatórios dos réus, etapa que normalmente é realizada apenas pelo ministro relator.

“Ele quis, de fato, construir um caminho que parecia um caminho próprio dele, de olhar esses fatos, e, já em alguns momentos, divergiu do ministro relator, sempre numa linha mais garantista”.

Na visão da criminalista, a mudança de Fux foi abrupta, já que ele não vinha se tornando mais garantista gradualmente, ao julgar outras ações penais.

“Eu não saberia te dizer por que houve essa mudança. Tampouco consigo ver, na história das decisões recentes, que isso viesse acontecendo. Não me parece que ele vinha mudando e que, da Lava Jato pra cá, ele vinha tendo posturas mais garantistas”, destaca.

O ex-defensor público federal Caio Paiva também considera surpreendente a postura mais branda de Fux no julgamento de Bolsonaro e em outros processos do 8 de janeiro.

Ele faz um acompanhamento sistemático de decisões dos ministros do STF e destaca a posição do ministro ao analisar recursos das defesas, como habeas corpus.

“O ministro Luiz Fux é, da composição atual, o ministro que menos concede a ordem em habeas corpus por exemplo”.

“Essa amostra, oriunda de processos de habeas corpus, representa bem o perfil, de um modo geral, dos ministros do Supremo. Isso porque é por meio, principalmente, dos habeas corpus que o STF constrói a sua jurisprudência em matéria penal”.

Na sua visão, não está claro se houve uma mudança no perfil de Fux, ou se sua posição por penas mais leves será adotada apenas nos casos do 8 de janeiro.

“Considero razoável e legítimo que haja divergência no Supremo em relação à dosimetria da pena nesses casos. O que me surpreende, uma vez mais, é que a voz pela aplicação mais branda do Direito Penal seja do ministro Fux”, ressalta.

O criminalista Nestor Santiago, professor da Universidade de Fortaleza e da Universidade Federal do Ceará, considera que os votos mais brandos de Fux nos julgamentos dos manifestantes que depredaram as sedes dos Três Poderes não permitem cravar qual será sua postura no processo contra Bolsonaro e os demais sete réus.

“No caso dos invasores [do 8 de janeiro], ele deu votos com penas menores por entender que não tinha colocado em risco o Estado Democrático de Direito”, explica.

“Uma coisa é você julgar pessoas que participaram ativamente, fizeram a depredação. Outra coisa é você analisar comportamentos de pessoas que não se movimentaram [no 8 de janeiro], mas são acusadas de fazer toda a estratégia, toda a preparação para o golpe”, destaca.